[ ص: 409 ] ( والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء ) خلافا للشافعي رضي الله عنه ( فلو وطئ لا عقر عليه ) لأنه مباح ( لكن تكره الخلوة بها ) تنزيها ( إن لم يكن من قصده الرجعة وإلا لا ) تكره ( ويثبت القسم لها إن كان من قصده المراجعة وإلا لا ) قسم لها بحر عن البدائع . قال : وصرحوا بأن له ضرب امرأته على ترك الزينة وهو شامل للمطلقة رجعيا .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : خِلَافًا لِلشَّافِعِيِّ ) مَبْنَى الْخِلَافِ هُوَ أَنَّ الرَّجْعَةَ عِنْدَنَا اسْتِدَامَةُ الْمِلْكِ الْقَائِمِ . وَعِنْدَهُ اسْتِحْدَاثُ الْحِلِّ الزَّائِلِ ، فَيَحِلُّ عِنْدَنَا لِقِيَامِ مِلْكِ النِّكَاحِ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ ، وَإِنَّمَا يَزُولُ عِنْدَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ ( قَوْلُهُ : لِأَنَّهُ مُبَاحٌ ) فِيهِ مُسَامَحَةٌ لِأَنَّ الْوَطْءَ مَكْرُوهٌ عِنْدَنَا لِمُخَالَفَتِهِ لِلسُّنَّةِ كَمَا مَرَّ تَحْرِيرُهُ وَالْمُبَاحُ مَا تَعَلَّقَ بِهِ خِطَابُ الشَّارِعِ تَخْيِيرًا بَيْنَ الْفِعْلِ وَالتَّرْكِ عَلَى السَّوَاءِ ، وَالْمَكْرُوهُ - وَلَوْ تَنْزِيهًا - رَاجِحُ التَّرْكِ فَلَا يَكُونُ مُبَاحًا فَالْأَوْلَى أَنْ يَقُولَ لِأَنَّهُ جَائِزٌ فَإِنَّ الْجَائِزَ يُطْلَقُ عَلَى مَا لَا يَحْرُمُ شَرْعًا وَلَوْ وَاجِبًا ، أَوْ مَكْرُوهًا كَمَا ذَكَرَهُ فِي التَّحْرِيرِ ( قَوْلُهُ : لَكِنْ تُكْرَهُ الْخَلْوَةُ بِهَا ) الِاسْتِدْرَاكُ مُسْتَدْرَكٌ فَإِنَّ الْوَطْءَ مِثْلُهَا كَمَا عَلِمْت ( قَوْلُهُ : إنْ لَمْ يَكُنْ مِنْ قَصْدِهِ الرَّجْعَةُ ) لِأَنَّ الْخَلْوَةَ رُبَّمَا أَدَّتْ إلَى الْمَسِّ بِشَهْوَةٍ فَيَصِيرُ مُرَاجِعًا وَهُوَ لَا يُرِيدُهَا فَيُطَلِّقُهَا فَتَطُولُ الْعِدَّةُ عَلَيْهَا ط عَنْ الْبَحْرِ ( قَوْلُهُ : وَيَثْبُتُ الْقَسْمُ لَهَا إلَخْ ) سَيَأْتِي فِي الْبَابِ الْآتِي أَنَّ الْمُطَلَّقَةَ الرَّجْعِيَّةَ لَا حَقَّ لَهَا فِي الْجِمَاعِ لَا قَضَاءً وَلَا دِيَانَةً وَلِذَا اُسْتُحِبَّ مُرَاجَعَتُهَا بِغَيْرِهِ ، وَحِينَئِذٍ فَالْقَسْمُ لِأَجْلِ الِاسْتِئْنَاسِ تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ : وَإِلَّا لَا ) أَيْ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ مِنْ قَصْدِهِ الْمُرَاجَعَةُ لَا يَثْبُتُ الْقَسْمُ لِأَنَّهُ لَوْ ثَبَتَ مَعَ عَدَمِ قَصْدِهَا رُبَّمَا أَدَّى إلَى الْخَلْوَةِ فَيَلْزَمُ مَا مَرَّ ط .

( قوله : خلافا للشافعي ) مبنى الخلاف هو أن الرجعة عندنا استدامة الملك القائم . وعنده استحداث الحل الزائل ، فيحل عندنا لقيام ملك النكاح من كل وجه ، وإنما يزول عند انقضاء العدة ( قوله : لأنه مباح ) فيه مسامحة لأن الوطء مكروه عندنا لمخالفته للسنة كما مر تحريره والمباح ما تعلق به خطاب الشارع تخييرا بين الفعل والترك على السواء ، والمكروه - ولو تنزيها - راجح الترك فلا يكون مباحا فالأولى أن يقول لأنه جائز فإن الجائز يطلق على ما لا يحرم شرعا ولو واجبا ، أو مكروها كما ذكره في التحرير ( قوله : لكن تكره الخلوة بها ) الاستدراك مستدرك فإن الوطء مثلها كما علمت ( قوله : إن لم يكن من قصده الرجعة ) لأن الخلوة ربما أدت إلى المس بشهوة فيصير مراجعا وهو لا يريدها فيطلقها فتطول العدة عليها ط عن البحر ( قوله : ويثبت القسم لها إلخ ) سيأتي في الباب الآتي أن المطلقة الرجعية لا حق لها في الجماع لا قضاء ولا ديانة ولذا استحب مراجعتها بغيره ، وحينئذ فالقسم لأجل الاستئناس تأمل ( قوله : وإلا لا ) أي وإن لم يكن من قصده المراجعة لا يثبت القسم لأنه لو ثبت مع عدم قصدها ربما أدى إلى الخلوة فيلزم ما مر ط .