[ ص: 431 ] القاعدة العاشرة : { الخراج بالضمان } 1 - هو حديث صحيح رواه أحمد وأبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجه وابن حبان من حديث عائشة رضي الله عنها ، وفي بعض طرقه ذكر السبب ; وهو { أن رجلا ابتاع عبدا فأقام عنده ما شاء الله أن يقيم ، ثم وجد به عيبا فخاصمه إلى النبي صلى الله عليه وآله وأصحابه وسلم فرده عليه فقال الرجل : يا رسول الله قد استعمل غلامي . فقال : الخراج بالضمان } .
قال أبو عبيد : الخراج في هذا الحديث غلة العبد ; يشتريه الرجل فيستعمله زمانا ثم يعثر منه على عيب دلسه البائع فيرده ويأخذ جميع الثمن ويفوز بغلته كلها ; لأنه كان في ضمانه ، ولو هلك هلك من ماله ( انتهى ) . وفي الفائق : كل ما خرج من شيء فهو خراجه ; فخراج الشجرة ثمره ، وخراج الحيوان دره ونسله ( انتهى ) .
وذكر فخر الإسلام في أصوله [ ص: 432 ] أن هذا الحديث من جوامع الكلم ، لا يجوز نقله بالمعنى .
وقال أصحابنا رحمهم الله في باب خيار العيب : إن الزيادة المنفصلة غير المتولدة من الأصل لا تمنع الرد بالعيب ، كالكسب والغلة ، وتسلم للمشتري ولا يضر حصولها له مجانا ; لأنها لم تكن جزءا من المبيع فلم يملكها بالثمن ، وإنما ملكها بالضمان وبمثله يطيب الربح للحديث . وهنا سؤالان لم أرهما لأصحابنا . رحمهم الله : أحدهما : لو كان الخراج في مقابلة الضمان لكانت الزوائد قبل القبض للبائع ، تم العقد أو انفسخ ، لكونه من ضمانه ولا قائل به . وأجيب بأن الخراج يعلل قبل القبض بالملك وبعده به وبالضمان معا . 3 -
واقتصر في الحديث على التعليل بالضمان لأنه أظهر عند البائع وأقطع لطلبه [ ص: 433 ]
واستبعاده أن الخراج للمشتري . الثاني : لو كانت الغلة بالضمان لزم أن تكون الزوائد للغاصب ، لأن ضمانه أشد من ضمان غيره . وبهذا احتج لأبي حنيفة رحمه الله في قوله أن الغاصب لا يضمن منافع الغصب . وأجيب بأنه صلى الله عليه وسلم
5 - قضى بذلك في ضمان الملك وجعل الخراج لمن هو مالكه إذا تلف تلف على ملكه ، وهو المشتري . والغاصب لا يملك المغصوب ، 6 -
وبأن الخراج هو المنافع جعلها لمن عليه الضمان ، ولا خلاف أن الغاصب لا يملك المغصوب ، بل إذا أتلفها فالخلاف في ضمانها عليه فلا يتناول موضع الخلاف ، ذكره الأسيوطي . وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله فيما إذا دفع الأصيل الدين إلى الكفيل قبل الأداء عنه ، فربح الكفيل فيه وكان مما يتعين ، أن الربح يطيب له ، واستدل لهما في فتح القدير بالحديث ; وقال الإمام يرده على الأصيل في رواية ، ويتصدق به في رواية . وقالوا في [ ص: 434 ] البيع الفاسد إذا فسخ فإنه يطيب للبائع ما ربح لا للمشتري . 7 -
والحاصل أن الحنث إن كان لعدم الملك فإن الربح لا يطيب كما إذا ربح في المغصوب والأمانة ، ولا فرق بين المتعين وغيره ، وإن كان لفساد الملك طاب فيما لا يتعين لا فيما يتعين ، ذكره الزيلعي في باب البيع الفاسد
[ ص: 431 ]


